Стаття 388. Незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації

Розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт, -

караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмежен­ням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо майна, яке під­лягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили, -

караються штрафом від трьохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займа­тися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Стаття 388 в редакції законів України № 2456-ІУ від 3 березня 2005р., № 3795-УІ від 22 вересня 2011 р.)

Предметом злочину є рухоме або нерухоме майно (речі, грошові кошти, вклади, цінні папери, валютні цінності, майнові права тощо). За частиною 1 ст. 388 КК пред­метом злочину є: а) майно, на яке накладено арешт; б) заставлене майно; в) майно, яке описано, а за ч. 2 ст. 388 КК, - г) майно, яке підлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили.

Із змісту ст. 388 КК випливає, що предметом злочину є майно, яке має особливий правовий статус, бо за ч. 1 ст. 388 КК власник або інший законний володілець цього майна внаслідок його опису, застави або накладення на нього арешту може бути об­межений або позбавлений права володіти, користуватися чи розпоряджатися ним, а за

ч. 2 ст. 388 КК - повністю втрачає право власності на майно, оскільки з набуттям за­конної сили рішення суду про конфіскацію майна воно переходить у власність держави.

Опис майна передбачає внесення його до відповідного акта опису, який містить перелік описаних предметів із зазначенням точної назви кожного з них, їх кількості, ціни та індивідуально-визначених ознак (вага, марка, розмір, форма, колір, товарний знак, дата випуску, ступінь зносу тощо), а в окремих випадках (наприклад, у разі опису грошових коштів) - і родових ознак. Арешт майна полягає у тимчасовому по­збавленні власника або законного володільця майна можливості відчужувати певне їх майно. Арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої на­кладено арешт, або іншої особи, у володінні якої перебуває це майно, розпоряджати­ся будь-яким чином таким майном та використовувати його (ч. 1 ст. 170 КПК). Зааре­штоване майно може залишатися у володінні особи, якій воно належить, а може бути вилучено і передано на зберігання іншим особам. Застава майна - це спосіб забез­печення виконання зобов’язань. Застава виникає на підставі договору, закону або рі­шення суду і нею може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня ви­мога, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Предметом застави можуть бути майнові права, а також майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем та на яке може бути звернено стягнення (статті 1, 3, 4 Закону України «Про заста­ву» від 2 жовтня 1992р. // ВВРУ. - 1992. - № 47. - Ст. 642). Конфіскація майна по­лягає у позбавленні особи права власності на майно шляхом примусового його ви­лучення й безоплатної передачі у власність держави (ст. 354 ЦК, ст. 59 КК).

Майно може бути описане й на нього може бути накладений арешт як захід за­безпечення: а) відшкодування шкоди, спричиненої злочином чи іншим правопорушен­ням; б) задоволення позовних вимог у цивільному, господарському та кримінальному провадженні (статті 170 КПК 152 ЦПК 67 ГПК, 52, 57 Закону України «Про вико­навче провадження»); в) застосування так званої спеціальної конфіскації і конфіскації майна як заходу адміністративного стягнення чи виду кримінального покарання (статті 100 170 КПК 29 КУпАП 59 КК 465 МК); г) боргових, податкових та інших майнових зобов’язань.

Арешт може здійснюватися без вилучення майна чи супроводжуватися його ви­лученням у власника або володільця (наприклад, у разі обшуку за ст. 234 КПК), коли останній втрачає можливість не тільки розпоряджатися, а й користуватися цим майном.

Майно може бути конфісковане у разі: а) призначення конфіскації як додаткового покарання за вироком суду (ст. 59 КК); б) застосування конфіскації як заходу адміні­стративного стягнення (статті 24 29 КУпАП); в) застосування конфіскації як виду стягнення за порушення митних правил (статті 461 462 465 МК; в) вирішення пи­тання про речові докази (ч. 9 ст. 100 КПК).

Опис майна і накладення на нього арешту завжди передують його конфіскації, а арешт майна неможливий без його опису. Опис майна здійснюється і при укладенні договору про заставу майна. Проте майно може бути описане й на нього може бути накладений арешт і без наступної його конфіскації (наприклад, відповідно до ст. 61 Закону України «Про нотаріат» для охорони спадкового майна нотаріус провадить його опис і передає на збереження спадкоємцям чи іншим особам).

Слід також ураховувати, що в деяких випадках арешту майна може передувати тимчасове його вилучення. Зокрема, згідно з п. 6 ч. 2 ст. 131 КПК одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасове вилучення майна (речей, до­кументів, грошей тощо), підстави якого передбачені в ч. 2 ст. 176 КК і яке відповідно до ч. 1 цієї статті полягає у фактичному позбавленні підозрюваного можливості во­лодіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Об’єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою особи і може полягати в учиненні хоча б однієї з декількох, альтернативно зазначених у дис­позиції ст. 388 КК, дій стосовно майна, а саме: 1) розтрата; 2) відчуження; 3) прихо­вування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) порушення обмеження (обтя­ження) права користування майном; 8) здійснення банківських операцій з коштами, на які накладено арешт; 9) інші незаконні дії з майном, яке описане, заставлене, зааре­штоване чи конфісковане.

Про поняття розтрати, знищення та пошкодження майна див. коментар до статей 191 194 КК. Відчуження майна передбачає вчинення будь-яких дій (за винят­ком розтрати), спрямованих на незаконну оплатну чи безоплатну передачу майна ін­шим особам (продаж, дарування, рента, позика тощо). Приховування майна - це різні

форми (способи) його утаювання від уповноважених органів чи осіб (переміщення майна з місця належного його зберігання, передача для збереження іншим, не уповно­важеним особам тощо). Підміна передбачає заміну одного предмета (речі) іншим і видачу останнього за належне майно. Якщо опис майна і накладення на нього арешту супроводжуються обмеженням (обтяженням) права ним користуватися (наприклад, за ч. 4 ст. 170 КПК), злочин може вчинятися шляхом порушення цього обмеження (наприклад, порушення заборони користуватися заарештованим транспортним засо­бом). Здійснення банківських операцій з коштами (вкладами) передбачає, що кошти, які перебувають на банківських рахунках і на які накладено арешт, незаконно вико­ристовуються представником цієї установи для здійснення різного роду фінансових операцій, завдяки яким вони виходять з-під арешту (видача вкладу, закриття рахунку, здійснення розрахунків тощо). Під іншими незаконними діями з майном, зазначеним у ст. 388 КК, слід розуміти вчинення таких із них, які хоча безпосередньо й не пере­лічені в диспозиції ч. 1 ст. 388 КК, проте на здійснення яких винний також не має права (наприклад, тимчасове користування майном, дозвіл на його приватизацію, укладання певних угод щодо нього).

Для відповідальності за ст. 388 КК не має значення вчиняються незаконні дії щодо всього майна, яке є предметом злочину, або лише його частки чи окремих речей, за винятком випадків, коли такі дії підпадають під ознаки ч. 2 ст. 11 КК.

Відповідно до закону (наприклад, статті 57, 59 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 61 Закону України «Про нотаріат») під час провадження опису, арешту або вилучення майна як фізичні особи, так й представники юридичних осіб, яким це майно передається (ввіряється) на збереження, попереджаються під розписку в акті опису про відповідальність за його незбереження. Особа, яка володіє предметом заста­ви, також зобов’язана вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави. Тому обов’язковою умовою відповідальності за ст. 388 КК є наявність оформленого у встановленому законом порядку попередження про відповідальність за ці діяння.

За частиною 2 ст. 388 КК караються дії, зазначені в ч. 1 ст. 388 КК, але вчине­ні щодо такого майна, право власності на яке з набранням законної сили рішення суду про його конфіскацію перейшло до держави, бо саме із цього моменту попередній власник майна втрачає на нього право власності (п. 10 ч. 1 ст. 346 ЦК), а наступний - набуває. При цьому не має значення, чи відбулася фактична передача конфісковано­го майна представникові держави, бо згідно з ч. 2 ст. 317 ЦК на зміст права власності не впливає місцезнаходження майна.

Оскільки злочин, передбачений ст. 388 КК, за одних форм (способів) його вчи­нення визнається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (наприклад, прихо­вування майна або порушення обмежень на користування ним), а за інших - з моменту спричинення певних майнових наслідків (наприклад, знищення, пошкодження майна чи його розтрата), його склад можна визначити як формально-матеріальний.

Суб’єктивна сторона злочину - лише прямий умисел. Мотиви можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Суб’єкт злочину - спеціальний, яким може бути: а) приватна особа, якій май­но ввірено на збереження після його опису чи арешту (це може бути як сама особа, якій належить майно, так і її родичі, опікуни тощо); б) службова особа, якій майно ввірене на відповідальне збереження у зв’язку з його описом, арештом чи конфіска­цією (наприклад, представник органу місцевого самоврядування); в) представник банківської або іншої фінансової установи, на рахунках якої перебувають заарешто­вані чи конфісковані кошти (вклади).